ABUSAR - Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido

EXMO.(a) SR.(a) DR.(a) JUIZ(a) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CAMPINAS –SÃO PAULO.

Neide Maria Durães Sette, portadora da cédula de identidade RG nº 16.296.555 SSP/SP e do CPF nº 235.408.934-15, residente na Rua Ipê Ouro, nº 734, Cond. Rio Das Pedras, Km 12 da Estrada da Rhodia, Barão Geraldo, Campinas/SP, por seu advogado infra-assinado, conforme instrumento de procuração anexo (doc. 01), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:

AÇÃO DECLARATÓRIA c.c. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS c.c. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

em face da TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. – TELESP, denominada TELEFONICA, empresa inscrita no CNPJ sob nº 02.558.157/0001-62, estabelecida na Rua Martiniano de Carvalho, nº 851, Bela Vista São Paulo/SP, CEP 01321-001, na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo deduzidos:

O objeto desta lide é o serviço de acesso de alta velocidade à internet, denominado SPEEDY da TELEFONICA. Considerando que a controvérsia envolve questões técnicas quanto ao meio de acesso a rede mundial de computadores, pede-se vênia para exposições de ordem técnica, para entendimento da questão, tornando-se necessários breves esclarecimentos acerca da operação da rede mundial de computadores, demonstrando-se a desnecessidade de utilização de provedores para os usuários SPEEDY, bem como a forma artificial que a Requerida utiliza para obrigar os consumidores à autenticação com a senha dos provedores para acesso à internet.

Podemos definir a internet como um conjunto de redes interligadas, de abrangência mundial. Através da internet estão disponíveis serviços como correio eletrônico, transferência de arquivos, acesso remoto a computadores, acesso a bases de dados e diversos tipos de serviços de informação.

A internet é organizada na forma de espinhas dorsais (backbones), que são estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas basicamente por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade. Interligadas às espinhas dorsais de âmbito nacional, existem espinhas dorsais de abrangência regional, estadual ou metropolitana.

A Requerida é fornecedora do serviço de conexão à internet de banda larga e alta velocidade, com tecnologia ADSL, denominado SPEEDY BUSINESS. O usuário deste serviço dispõe de um sistema de transmissão de dados digitais via rede telefônica, que permite o envio e recebimento de informações através da internet.

Para adquirir o SPEEDY BUSINESS o usuário precisa ser assinante de uma linha telefônica (operada pela Requerida). O serviço compreende o aluguel de um roteador para acesso à internet (este aparelho é denominado pela TELEFONICA de modem). Este roteador fornece ao usuário um IP – internet protocol, que corresponderá ao endereço deste na rede.

A TELEFONICA fornece também um spliter, que serve para dividir a linha telefônica em três bandas, sendo uma para transmissão de voz (telefone), e outra duas para o envio e recebimento de dados (computador-internet).

Ambos equipamentos são ligados ao computador do usuário e também à rede telefônica. Assim, ao ligar o seu roteador o usuário estabelece uma conexão direta com o roteador da Requerida (instalado na central telefônica), o qual fornece a conexão com a internet, pois está ligado com o backbone da rede.

O sistema dispensa a intervenção de um provedor de serviço de conexão à internet (PSCI), pois o roteador instalado no computador do usuário envia e recebe dados digitais pela rede. Para melhor entendimento deste MM. Juízo, anexa-se um informativo contendo um croqui auto-explicativo. (doc. 02)

Quando utiliza a tradicional conexão discada, o usuário dispõe apenas de transmissão de voz através do telefone, não sendo possível a transmissão digital através da ligação telefônica convencional. Por isso, o usuário precisa de um modem (modulador/demodulador) instalado no seu computador para converter as informações em voz, e efetuar uma ligação telefônica para o provedor. No provedor existe outro modem que digitaliza (demodula) as informações recebidas e as envia ao roteador do provedor, que por sua vez está ligado à internet. Ao conectar-se ao provedor o usuário recebe um endereço IP, e pode navegar na rede mundial de computadores.

A conexão discada exige a intervenção do provedor de serviço de conexão à internet (PSCI), pois o usuário não dispõe de um endereço IP (internet protocol), e não consegue transmitir dados diretamente do seu computador para a internet. Assim, este usuário obtêm este serviço do seu provedor.

Verifica-se que o SPEEDY BUSINESS é o serviço de transporte de dados em alta velocidade (tecnologia ADSL – banda larga), destinado a fornecer a conexão do usuário com a internet, através do fornecimento ao usuário de um endereço IP (internet protocol), bem como a disponibilidade de transmissão digital de dados, possibilitando a ligação do usuário com a internet. São esses os requisitos para que o usuário acesse a internet, nada mais é necessário. Esta tecnologia é mais avançada que a conexão discada, resultando em uma maior velocidade na transmissão dos dados.

O provedor de serviço de conexão discada (PSCI) fornece o mesmo serviço que a Requerida, porém utilizando-se de tecnologia menos avançada, já que não é a detentora do cabos telefônicos que chegam à residência do usuário.

Conclui-se que seria um absoluto contra-senso obrigar os usuários do SPEEDY BUSINESS ao pagamento de um provedor, pois estes não são necessários para viabilizar a conexão do usuário à internet. Neste caso haveria dupla cobrança pelo mesmo serviço.

1. O SPEEDY BUSINESS é a conexão à internet através de banda larga de alta velocidade, que utiliza a tecnologia ADSL. Este serviço é operado pela Requerida, tendo por objeto fornecer ao usuário um IP fixo, e a possibilidade de transmissão digital de dados pela rede telefônica da operadora.

2. A conexão discada depende do PROVEDOR DE SERVIÇO DE ACESSO À INTERNET (P.S.C.I.). Este serviço é fornecido por diversas empresas, como o Terra, UOL, AOL, etc, e tem por objeto receber uma ligação telefônica proveniente do computador do usuário, converter os dados para o formato digital e fornecer um endereço IP para o usuário, possibilitando assim a conexão com a internet.

Após este breve resumo sobre as questões técnicas que compõe a lide, cabe expor os atos ilícitos praticados pela Requerida em detrimento de direitos da Requerente.

II - OS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO

A Requerente utiliza desde o mês de maio p.p. o serviço de conexão à internet denominado SPEEDY BUSINESS 2.0, fornecido pela Requerida mediante contraprestação mensal descontada na linha telefônica instalada na sua residência (telefone nº 19-3287 4177), conforme comprovam as anexas contas de telefone. (doc. 03 a 05)

Trata-se de um serviço de conexão à internet, na modalidade de transporte de dados em alta velocidade, através da tecnologia ADSL (banda larga).

Desde a data da contratação do serviço a Requerente já sabia da desnecessidade da utilização dos denominados Provedores de Serviço de Conexão à Internet – (P.S.C.I.) Estes provedores de acesso são necessários somente para os usuários que utilizam a conexão discada, ou seja, através dos conhecidos provedores de acesso à internet de baixa velocidade, via ligação telefônica.

De fato, a Requerente sempre utilizou a conexão SPEEDY, sem a necessidade da utilização de qualquer provedor PSCI, sendo certo que tal serviço é sabidamente desnecessário e inútil para quem utiliza o serviço SPEEDY fornecido pela Requerida.

Ocorre que a Requerida percebeu a perda de receita decorrente da desnecessidade da utilização dos provedores pelos usuários SPEEDY, e engendrou uma armadilha técnica contra os consumidores, consistente em submeter o acesso do usuário a central da TELEFONICA a uma autenticação de senha obrigatória.

A Requerida utiliza a senha fornecida pelos provedores (PSCI) para viabilizar o acesso dos usuários ao serviço SPEEDY. A exigência da referida autenticação é um processo artificial criado pela Requerida para alcançar seu intento de obrigar os consumidores ao pagamento do serviço desnecessário.

Insta acentuar que o provedor Terra Networks Brasil S/A é uma subsidiária da Requerida, tratando-se de empresas coligadas. Não por acaso, o Terra é o único provedor de acesso existente para o serviço do SPEEDY BUSINESS, utilizado pela Requerente. Verifica-se, portanto, a existência de um monopólio por parte da Requerida, resultando em práticas comerciais abusivas e nocivas ao consumidor.

De fato, por volta do dia 10 de outubro p.p. a Requerente foi surpreendida pela referida exigência de autenticação para conseguir utilizar o serviço SPEEDY, e tendo em vista que não possuía e não possui contrato com nenhum provedor encontra-se impossibilitada de acessar a internet desde então.

Em face de tais ilegalidades, inúmeros consumidores, individualmente ou coletivamente através dos respectivos órgãos de defesa, já buscaram a devida tutela jurisdicional obtendo inúmeras vitórias contra as ilegalidades praticadas pela Requerida.

A desnecessidade da utilização do provedor para o SPEEDY restou demonstrada por todos os consumidores e por técnicos no assunto, restando inconteste a existência de venda casada de serviços por parte da Requerida, conforme comprovam as inúmeras reportagens e matérias a respeito, colhidas na rede mundial de computadores (docs. 06 a 16). Existem inclusive sites dedicados exclusivamente à divulgação das práticas abusivas da Requerida, fornecendo informações técnicas, e notícias jurídicas relacionadas, citando-se como exemplo os seguintes: 1) abusar.org.br; 2) velocidadejusta.com.br.

Verifica-se que a exigência ilegal da Requerida configura venda casada de serviços, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, e fere ainda dispositivo da Lei Geral das Telecomunicações.

III. 1 - Do Código de Defesa do Consumidor

Para o caso presente é importante a caracterização da relação jurídica, como de consumo. Como bem assevera o mestre De Plácido e Silva:

“CONSUMO. Deriva-se de consumir, do latim consumere (comer, gastar, destruir, utilizar), e possui a significação de gasto, extração, utilização, financiamento”. (grifo do autor) (vocabulário, VOL. I, pag 533)

Com efeito uma das facetas do consumo é o gasto, ou seja, dispêndio de um determinado bem, que pode ser desde um gênero alimentício até a própria moeda, incluindo os serviços de telecomunicação.

Sem dúvida, a relação da Requerente com a Telefonica é de consumo, não só pela sua natureza intrínseca, mas também ex vi lege.Sem embargo, a Lei nº 8.078/90 diz no seu §2º, do seu artigo 3º:

“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado, de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”

Assim sendo, é preciso que todo o exposto nesta peça seja considerado a luz do esclarecedor artigo 4º, inciso I, da citada Lei, bem como dos demais pertinentes à espécie:

“Art. 4º - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;”

Vale ressaltar que se já há vulnerabilidade quando o consumidor trava relação com o pequeno comerciante do seu bairro essa vulnerabilidade se eleva, de forma exponencial, quando o mesmo está diante de multinacionais do porte da Requerida.

Então, com mais razão há de o julgador deferir à Requerente os benefícios da legislação protetiva, rogando-se desde já ao juízo que conhecer do pedido norteie a sua criteriosa análise pelo princípio cogente acima apontado, que vincula a atividade jurisdicional porque integrante do Estado na ação, comprometido com a “proteção dos interesses econômicos” do consumidor.

Nesse sentido, importante é a decretação da inversão do ônus probatório conforme dispositivo do CDC, apesar é claro de vislumbrarem-se presentes provas inequívocas dos fatos narrados.

III.2 – DA LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES

A matéria em questão é regida pela Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472/97), onde se encontram as definições legais quanto ao cerne da questão.

Enquadrando-se o serviço de conexão de alta velocidade à internet fornecido pela Requerida no disposto no artigo 60 da citada lei, constata-se a ilegalidade da exigência de contratação de provedor de acesso à internet. Assim, dispõe o artigo 60 da LGT:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.”.

Data vênia, é de telecomunicação o serviço de transporte de dados em alta velocidade através da internet, com conexão banda larga (tecnologia ADSL), denominado SPEEDY BUSINESS da TELEFONICA. O serviço fornecido se enquadra perfeitamente na definição legal de telecomunicação, possibilitando por si só a transmissão de informações pela rede telefônica da Requerida. Portanto, a conexão ADSL à internet prescinde da intervenção dos provedores para possibilitar a transmissão de dados via web.

Se o serviço prestado pela Requerida se positivasse nos termos do artigo 61 da LGT, ou seja, como serviço de valor adicionado, aí sim implicaria a na contratação dos serviços de outro provedor. Dispõe a lei nº 9.472/97:

“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direi

to, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.”

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou à respeito no julgamento do Recurso Especial nº 323.358 (1^ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que teve como Relator o Ministro José Delgado, DJU de 03/09/2001, Seção I, pg. 158) (doc. anexo 17) e decidiu que o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet não é serviço de valor adicionado, enquadrando-se portando como sendo de comunicação (artigo 60 da Lei Geral das Telecomunicações). Senão vejamos:

4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomuicações.”

8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472/97, de 16/07/1997.”

Verifica-se que o entendimento do E. STJ é favorável aos consumidores, e prejudicial à pretensão da Requerida de cobrar em duplicidade pelo mesmo serviço.

A Requerida se baseia em entendimento errôneo da ANATEL de que o Serviço de Conexão à Internet – SCI constitui um serviço de valor adicionado (SVA) e portanto não necessita de autorização da referida Agência para operar.

Todavia, fato é que o Serviço de Conexão à Internet – SCI não constitui um mero serviço de valor adicionado (SVA), mas sim um serviço de telecomunicações, submetendo-se aos postulados da Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e a criação e funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. Neste sentido decidiu, por unanimidade, o E. Superior Tribunal de Justiça que o serviço em questão é de telecomunicação.

Visando coibir as práticas abusivas da Requerida, a Procuradoria da República, através da sede de Bauru, ingressou com uma ação civil pública perante a Justiça Federal (processo nº 2002.61.08.004680-9), elaborada pelo DD. Representante do MP Federal Procurador Pedro Antonio De Oliveira Machado, da qual pede-se vênia para a seguinte transcrição:

“21.Primeiramente, mister relembrar que, segundo o Código de Defesa do Consumidor (art. 3º), “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” e “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

22. No conceito acima, podemos perfeitamente enquadrar as empresas concessionárias/permissionárias (cabendo, inclusive, fazer remissão ao art. 22 do CDC[1])., no caso a TELEFÔNICA, que presta serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet.

23. Diante dessas considerações, resulta patente o caráter de “relação de consumo” que envolve a prestação de tais serviços, a partir do que podemos passar a enfrentar a questão sob a ótica da legislação do consumidor.

24. O punctum dolens desta ação localiza-se na controvérsia acerca da caracterização do Serviço de Conexão à Internet (SCI) como “serviço de valor adicionado”.

25. De fato, pois as rés consideram o SCI como “serviço de valor adicionado” e não como um serviço de telecomunicação, o que tem como conseqüência a imposição ao consumidor da contratação de um provedor de conexão à internet (PCSI) para que possa contratar com a co-ré TELEFÔNICA serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, posto o que determina a Lei Geral de Telecomunicações – LGT – Lei 9.472/97, notadamente o artigo 86:

Art. 60 – Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º – Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º – Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º – Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º – É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Art. 86 – A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.

26. Ocorre que o Ministério Público Federal alia-se ao entendimento da Colenda 1^ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 323358/PR, que teve como Relator o Ministro José Delgado, DJU de 03/09/2001, Seção I, pg. 158 (item 15 supra), no sentido de que o SCI não é um “serviço de valor adicionado”, mas sim um autêntico serviço de telecomunicação, consoante definido no artigo 60 e parágrafos da LGT.

“Ao se falar em provedor, é importante distinguir o que se denomina provedor de serviço de conexão à Internet (PSCI), aquele que providencia o acesso do usuário, do provedor de serviços de informações (PSI), aquele que abastece a rede com informações”.

28. Ou seja, quem promove a conexão (acesso à rede) é o provedor de serviço de conexão à internet (no caso concreto em discussão, a Telefônica), enquanto aquele que fornece serviços adicionais (“valor adicionado”) tais como acesso a conteúdo exclusivo, contas de e-mail, boletins informativos, salas de bate-papo, etc., é provedor de serviços de informações (no caso do Speedy, a UOL, o Terra, etc.) cuja contratação é tecnicamente dispensável.

29. O acesso à rede e a navegação, do ponto de vista estritamente técnico se dá tão somente através de um provedor de serviço de conexão, conforme explica a autora:

Para que alguém acesse a rede e passe a ter à sua disposição todo manancial de informações que se encontra disponível nas milhares de redes de computadores do mundo inteiro, é necessário, basicamente: (i) computador; (ii) linha telefônica ou outro meio de comunicação, como TV a cabo; (iii) modem; (iv) software específico (Netscape Navigator, Internet Explorer, dentre outros) e (v) estar conectado a um provedor de acesso à Internet.

(...) após tentarmos desvendar a atividade efetivamente exercida pelos provedores de acesso à Internet – concluímos que os provedores prestam serviço de comunicação.

O provedor presta os serviços próprios de quem detém os meios técnicos para promover o processo comunicacional. Não conseguimos vislumbrar o serviço prestado pelo provedor como um mero plus à comunicação instalada entre emissor e receptor. A atividade do provedor compõe o processo comunicacional, tendente ao ato final: comunicação entre emissor e receptor.

É verdade que o provedor de acesso coloca à disposição dos seus clientes diversos equipamentos, programas, softwares, hardwares, tudo, enfim, que facilite, melhore e amplie o fluxo de informações, dando agilidade aos serviços disponibilizados pelo provedor. Andou bem o legislador ao estabelecer que tais recursos tecnológicos, que apenas ‘ajudam’ na comunicação, não configuram ‘prestação de serviços de telecomunicação’, com o que estamos de acordo.

Ocorre que o provedor de acesso não presta apenas um serviço de valor adicionado, não é um mero plus à comunicação. Antes de tudo, é parte integrante do processo comunicacional; está relacionado com o canal físico, sendo o responsável por levar um dado do seu cliente à Internet, bem como por manter a comunicação entre o emissor (Internet) e o receptor (usuário) através de seus computadores.”

30. No caso a própria TELEFÔNICA tem todos os atributos técnicos para tal mister, qual seja, prover o acesso à rede e possibilitar a navegação, juntamente com a prestação dos serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, sem necessidade de contratação pelo usuário de um provedor à parte. As rés recusam essa possibilidade ante o entendimento equivocado de que a TELEFÔNICA estaria impedida legalmente de prestar diretamente este serviço, pois o consideram “serviço de valor adicionado”.

31. Sobre a possibilidade técnica dos serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, serem prestados pela própria TELEFÔNICA, sem necessidade de contratação de um provedor à parte, veja-se a em entrevista dada por Roque Abdo, presidente da Associação Brasileira dos Provedores de Acesso, Serviços e Informações da Rede Internet (Abranet) :

“ ‘A Telefônica não bloqueava quem deixava de pagar o provedor’, afirma Abdo, acrescentando que a operadora deve enviar uma correspondência alertando os usuários para acertarem suas contas com o provedor. O presidente da Abranet calcula que os provedores estão perdendo cerca de R$ 3,5 milhões em faturamento mensal com a situação, que também resulta em perdas para a operadora. Para cada grupo de cem usuários do Speedy, o provedor precisa contratar uma conexão com a Telefônica, que custa, segundo Abdo, R$ 1.276 por mês. Além disso, a operadora recebe uma participação na mensalidade paga ao provedor. O presidente da Abranet afirma que a parcela paga à Telefônica, com os impostos decorrentes, correspondem a 80% da mensalidade do provedor”.

32. O próprio presidente da associação de provedores, afirma que 80% (oitenta por cento) do valor da mensalidade desses provedores adicionais é repassado justamente para a Telefônica! Ou seja: o consumidor paga (caro) à Telefônica pelo Speedy, e ainda é obrigado por ela a contratar um provedor adicional também caro, sendo que 80% do preço deste se destina à primeira !

33. Ainda do ponto de vista técnico a possibilidade da TELEFÔNICA prestar diretamente os serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet torna-se indiscutível diante de resolução baixada pelo Conselho Diretor da própria ANATEL, in verbis:

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelos arts. 17 e 35 do Regulamento da Agência, aprovado pelo Decreto no 2.338, de 7 de outubro de 1997,

CONSIDERANDO o contínuo desenvolvimento tecnológico das plataformas que suportam a prestação dos serviços de telecomunicações, a possibilidade da prestação de serviços multimídia em banda larga pelos operadores de telecomunicações e as várias solicitações encaminhadas à Anatel para a regulamentação de um serviço que materialize a convergência tecnológica;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública no 246, de 11 de setembro de 2000, publicada no Diário Oficial de 12 de setembro de 2000;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião no 170, realizada em 2 de agosto de 2001, resolve:

Art. 1o Aprovar o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, na forma do Anexo a esta Resolução.

Art. 2o Determinar que não sejam mais expedidas autorizações para exploração de Serviço Limitado Especializado, nas submodalidades Serviço de Rede Especializado e Serviço de Circuito Especializado, bem como para o Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações, compreendendo o Serviço por Linha Dedicada, o Serviço de Rede Comutada por Pacote e o Serviço de Rede Comutada por Circuito, todos de interesse coletivo, a partir da data da publicação desta Resolução no Diário Oficial da União.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às autorizações já aprovadas pela Anatel e ainda não publicadas no Diário Oficial da União.

Conforme demonstrado, o serviço de conexão à internet (S.C.I.) na modalidade de acesso banda larga de alta velocidade com tecnologia ADSL, possibilita por si só a oferta de telecomunicação não dependendo de mais nada para transmissão e recepção de dados via rede mundial de computadores. Vale lembrar que durante a conexão SPEEDY a linha telefônica do usuário permanece desocupada, ao contrário da conexão discada via provedores de serviço de conexão à internet (P.S.C.I.).

A jurisprudência já reconhece reiteradamente a desnecessidade da contratação do serviço dos provedores, conforme se verifica pelo material anexo à presente inicial. Também as regras de experiência devem ser consideradas, pois é fato notório que inúmeros consumidores acessaram a rede durante longo período independentemente de contratação de provedor.

A advogada e jornalista Mylena Fiori, nos informa que segundo Gil Barros, consultor de internet e usuário do SPEEDY, existe um teste simples denominado de traceroute, que demonstra que os provedores não participam de nenhuma etapa da conexão do usuário à internet, através de um teste que traça a rota entre a casa do usuário e o tronco principal da rede mundial. (cf. doc. anexo 08)

A atuação da própria Telefônica em outros países compromete os seus argumentos perante a Justiça brasileira, vez que na Espanha e na Argentina não existe a dualidade de cobrança.

Considerando que o serviço fornecido pela Requerida é genuinamente de telecomunicação, e independente da contratação do serviço dos provedores de serviço de acesso à internet (P.S.C.I.), requer seja reconhecido seu direito de utilizar o serviço da Requerida sem o cumprimento de exigências abusivas e ilegais.

III.3 – DA VEDAÇÃO DA VENDA CASADA DE SERVIÇOS

E mais, o Código de Defesa do Consumidor proíbe a prática de venda casada de serviços, considerada prática abusiva:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;”

Ante a desnecessidade técnica de utilização pelos usuários SPEEDY do provedor de acesso à internet, é evidente que a exigência de contratação do referido serviço configura a denominada “VENDA CASADA”. A única função do provedor é fornecer ao usuário uma conta de e-mail, e outros serviços adicionais periféricos.

A prática abusiva da Requerida fica mais evidente quando se verifica que quanto ao serviço do SPEEDY BUSINESS, modalidade utilizada pela Requerente, só existe uma “provedor” disponível: O Terra Networks Brasil S/A. Neste caso o preço é ainda mais salgado para o consumidor: R$95,00 (noventa e cinco reais mensais), acrescidos da absurda taxa de adesão de R$65,00 (sessenta e cinco reais).

Porém, o próprio provedor Terra informa que para os usuários de conexão ADSL, o provedor é necessário apenas para fornecer uma conta de e-mail, e outros serviços adicionais. Esta informação consta do site do próprio Terra, conforme comprova o documento anexo (doc. 18). Informa o provedor:

“No caso do acesso ADSL, o aluguel do modem é a modalidade mais praticada. Isso significa que haverá um acréscimo de cerca de R$ 15 na sua mensalidade. E que, no caso de cancelar a assinatura ou decidir trocar de provedor, você terá que devolver o modem; Além da mensalidade do provedor de acesso ADSL (uma operadora de telefonia) e da referente ao aluguel do modem, tem mais uma: a do provedor que vai oferecer a infra-estrutura de servidores de correio eletrônico (com suporte), conteúdo para banda larga e outros serviços. Convém ficar de olho nas promoções.”

Segundo o Terra o serviço prestado pelo provedor para o usuário ADSL é o fornecimento de infra-estrutura de correio eletrônico, conteúdo para banda larga e outros serviços não discriminados. Nenhum dos serviços prestados pelo provedor concorre para conexão do usuário à internet. Portanto, resta caracterizada a VENDA CASADA DE SERVIÇOS.

Ressalte-se que o usuário do SPEEDY BUSINESS pode inclusive dispor do seu próprio servidor de e-mail, pois possui um IP fixo que viabiliza até o registro e operação de um domínio na rede, dispensando definitivamente a dependência dos provedores.

Curiosamente, o referido provedor Terra é uma empresa coligada à Telefônica, são do mesmo grupo empresarial. Tal fato, é suficiente para evidenciar o motivo da fúria arrecadatória da Requerida, pois o lucro do provedor é lucro da Requerida.

Mais uma vez pede-se vênia para transcrever-se um trecho da ACP, proposta pela Procuradoria da República:

34. Assim, por insistirem neste entendimento equivocado, para dizer o mínimo, posto que só beneficia os fornecedores dos serviços, fica caracterizado que a postura das rés exigindo a contratação pelo usuário/consumidor de ambos os serviços, constitui verdadeira prática abusiva, vedada pela legislação de proteção ao consumidor, o CDC, que dispõe:

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

35. Ora, o dispositivo é inequívoco e a conduta por ele vedada vem sendo adotada pelas rés, aproveitando-se da ignorância dos consumidores, que nem sempre possuem os conhecimentos técnicos para saber que o acesso à internet dispensa a contratação de outro provedor.

36. Patente assim que a venda dos serviços é feita de forma casada: basta acessar o site da ré TELEFÔNICA, ou de qualquer provedor que com ela tenha parceria, para ver que a informação fornecida é a da obrigatoriedade da contratação de provedores (PCSI), ainda que o consumidor deseje apenas o serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet e nada mais.

37. Ademais configurado com tal conduta frontal violação ao artigo 6º, III, do CDC, que assegura, como direito básico do consumidor, “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

O Prof. Arruda Alvim esclarece a abrangência da vedação da chamada venda casada:

“No entanto, entendemos que a vedação deste artigo 39, I, (ainda que implicitamente) abrange também a impossibilidade de se condicionar o fornecimento de algum serviço a serviço de terceiros, mesmo porque o texto é genérico e não faz distinção, além do que uma interpretação contrária colidiria, inexoravelmente, com os princípios que informam este Código, entre os quais avulta a liberdade de escolha do consumidor, expressamente reconhecida pelo inc. II do art. 6º, deste Código”.

“Também não poderá o fornecedor prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, em razão da idade, saúde, conhecimento ou condição social deste último, para impingir-lhe produtos ou serviços. Por outras palavras, o fornecedor não poderá explorar eventual fraqueza do consumidor, advinda dessas razões mencionadas, para forçá-lo a adquirir seus produtos ou se utilizar de seus serviços (art. 39, inc. IV)”.

38. Conforme demonstrou a narrativa dos fatos (notórios, dada a sua ampla divulgação pela imprensa), uma minoria de consumidores, conscientes acerca da tecnologia efetivamente envolvida, deixou de pagar pelo provedor adicional e obteve a mesma prestação de serviços da co-ré TELEFÔNICA por vários meses.

39. Estes, portanto, não foram (pelo menos por algum tempo) vítimas da prática abusiva das rés, na medida em que tinham o conhecimento necessário para identificar a enganosidade. Porém, a grande maioria das pessoas ignorava (ou ainda ignora) a realidade, mostrando-se vítimas fáceis para a ré, que soube prevalecer-se da situação, ainda que isto tenha implicado claramente na conduta vedada pelo artigo 39, IV, do CDC.

40. Imperioso consignar ainda que tal conduta adquire contornos de conduta criminosa, especificamente crime contra a ordem econômica e as relações de consumo, segundo a previsão expressa da Lei nº 8.137/90, que “define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências”. Confira-se o teor do seu art. 5º, inciso II:

II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;

41. E, ao impor como necessária a contratação de um outro provedor, sabendo que a mera conexão provida pela própria fornecedora do serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, no caso a TELEFÔNICA, exsurge ainda a tipificação, em tese, do delito previsto artigo 66 do CDC:

Art. 66 - Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

Assim, ante a vedação do CODECON à venda casada, configura-se ilícita a exigência de contratação de um serviço desnecessário para viabilizar o acesso da Requerente à internet.

III.4 – DA REPARAÇÃO DOS DANOS DANOS MATERIAIS –

COBRANÇA INDEVIDA

Apesar de a Requerente estar sendo impedida de acessar a internet ante as exigências ilegais da Requerida, esta continua a cobrar normalmente o valor da mensalidade na conta telefônica da Requerente.

Esta prática configura cobrança indevida, pois a Requerida está se condicionando o acesso ao serviço que oferece à contratação de outro serviço (desnecessário). Considerando que a Requerente não se submeteu às imposições ilícitas da TELEFONICA, foi-lhe negado acesso à internet. Portanto, a Requerida está cobrando por um serviço que está fornecendo para a Requerente.

Considerando que as cobranças são indevidas, requer-se a restituição em dobro do valor cobrado indevidamente. É a disposição do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” (grifou-se)

Assim, requer a devida indenização quanto ao valor da mensalidade do SPEEDY, cobrada indevidamente desde o dia em que a Requerida passou a exigir a senha de um provedor de acesso à internet para permitir a utilização do seu serviço. Ante a efetiva ocorrência de cobrança indevida, requer-se a reparação do dano na forma do artigo 42 do CODECON, ou seja, devolução em dobro de tudo que vier a ser cobrado indevidamente.

A Requerente e sua família utilizam a rede como ferramenta de trabalho, motivo pelo qual adquiriram o SPEEDY BUSINESS, serviço de conexão à internet de alta velocidade (tecnologia ADSL). A necessidade do serviço é diária e de fundamental importância para a Requerente, e mormente para seu filho que é analista de sistemas e presta serviços ligados à informática. Ressalte-se que a Requerente sempre pagou em dia as mensalidades do SPEEDY, vez que o serviço lhe é imprescindível.

A privação do acesso à internet causou à Requerente e sua família imensos transtornos, principalmente na esfera profissional. É sabido que nos dias de hoje a internet é uma poderosa ferramenta de trabalho, sendo vital para exercício do mister da Requerente que é professora da Unicamp, onde quase toda a comunicação se dá através da web.

Insta acentuar que a Requerente e seus familiares mantiveram contato com a central telefônica da Requerida inúmeras vezes, com todas as tentativas de restabelecer o serviço restando infrutíferas.

A Requerente sofreu danos de ordem moral, consubstanciados no período em que está sendo privada do acesso à internet apesar de pagar a Requerida em dia para usufruir de uma conexão de alta velocidade, conforme fartamente anunciado pela referida concessionária.

Tendo causado danos morais, é dever da Requerida repara-los na devida proporção, valendo lembrar que a lesão já dura quase trinta dias ininterruptos. Assim, requer seja a Requerida condenada a indenizar a Requerente pelos danos morais experimentados, arbitrando-se a indenização em um meio salário mínimo por dia de lesão ao seu direito, limitada ao teto de 35 (trinta e cinco)) salários mínimos.

IV – DA ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA

No início do mês de outubro p.p. a Requerente foi surpreendida com a súbita exigência de validação da senha por um provedor externo, procedimento desnecessário e lesivo. Não foi enviado nenhum aviso ou notificação para a Requerente, informando do plano engendrado pela Requerida para fazer valer seus interesses.

Tolhida de prazo para buscar a tutela jurisdicional tempestivamente, a Requerente está sendo impedida de acessar a internet através do SPEEDY, a quase trinta dias. Não obstante, a cobrança pelo serviço do SPEEDY está sendo mantida, e não será estornada pela Requerida. Insta acentuar que a Requerida está em rigorosamente em dia com os pagamentos da sua conta telefônica.

Verificam-se presentes os requisitos legais ensejadores da concessão da medida pleiteada. A prova inequívoca das alegações da Requerente vem consubstanciada na reiterada jurisprudência favorável aos usuários do serviço da Requerida, comprovada por farto material anexado à inicial. O periculum in mora consiste na irreversibilidade dos imensos prejuízos que a Requerente e seus familiares experimentarão por estarem excluídos da rede mundial de computadores, por não cumprimento de exigência ilícita da Requerida.

Assim, é a presente para requerer a antecipação parcial da tutela, para determinar que a Requerida volte a fornecer o serviço de conexão à internet de alta velocidade, sem a exigência de contratação e pagamento de um provedor adicional - Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet – (PCSI).

A - Citação do Requerido, cujo endereço encontra-se na preambular, para querendo, vir responder aos termos desta Ação, sob a pena de revelia;

B – Seja deferida a antecipação parcial da tutela para determinar que a Requerida volte a fornecer o serviço de conexão à internet, na modalidade alta velocidade ADSL, para a Requerente que foi privada dele por não contratar e pagar o provedor adicional exigido (Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet – PCSI).

C - Procedência do pedido, reconhecendo a continuidade do acesso à internet independentemente da exigência, ou imposição de contratação e pagamento de um provedor adicional (Provedor de Serviço de Acesso/Conexão à Internet - PCSI) para utilização do serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy - Tecnologia ADSL - Banda Larga).

D - Requer seja determinado que a Requerida cumpra a obrigação de fazer retro mencionada, sob pena de cominação de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento.

E – Que seja a Requerida condenada a indenizar a Requerente, ante a cobrança indevida da mensalidade do SPEEDY durante o período que a Requerente ficou impossibilitada de acessar a internet, por arbitrariedade e ato ilícito da Requerida.

D – Que seja a Requerida condenada a indenizar a Requerente pelo danos morais decorrentes de suas ilicitudes, no montante correspondente à meio salário mínimo por dia de lesão ao seu direito, limitados à 35 (trinta e cinco) salários mínimos.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidas, E, especialmente pela oitiva das seguintes testemunhas, que comparecerão independentemente de intimação:

· Jan Alexander Durães Sette, analista de sistemas, residente na Rua Ipê Ouro, nº 734, Cond. Rio Das Pedras, Km 12 da Estrada da Rhodia, Barão Geraldo, Campinas/SP.

· André Pompeo di Camargo Leme, portador da cédula de identidade RG nº 25.629.801-4 e do CPF nº 283.726.168-84.

Dá à causa o valor de R$1.140,00 (mil, cento e quarenta reais), correspondentes a um ano de pagamento do valor do serviço adicional ilegalmente exigido pela Requerida.

Gustavo de Carvalho Piza

[1] Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.


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